Informations générales

La concession de travaux publics a été introduite en droit polonais lors de la mise en œuvre de la directive 93/37/EWG du Conseil de l'Union Européenne. Initialement, la concession relevait de la Loi sur les Marchés Publics (Prawo Zamówień Publicznych) mais depuis 2009 elle est régit par la loi de concession des travaux publics et des services du 9 janvier 2009. Cette loi permet de créer un partenariat public-privé dans le secteur du BTP. Ainsi, la concession de travaux publics est-elle un exemple de coopération entre organismes publics et entreprises privées. Cette loi régit également la question de la concession de services, qui n’était pas traitée auparavant.

Qu’est-ce que la concession de travaux publics ?

La concession de travaux publics, ou régie, est un contrat onéreux, par lequel le concessionnaire s’oblige à construire un équipement ou un ouvrage public avec, en contrepartie, le droit de percevoir les redevances procurées par l'exploitation exclusive de cet équipement ou de cet ouvrage. Ce contrat doit être passé par écrit sous peine d’invalidité. La durée du contrat doit être suffisante pour permettre un retour sur investissement du concessionnaire mais elle ne peut excéder 30 ans. Les organismes publics et ceux financés par le budget de l’Etat, qui sont tous précisés dans la loi, sont obligés d’octroyer des concessions en application des principes de La loi de concession des travaux publics et des services.

La procédure

La procédure d’octroi de concession de travaux publics est désormais moins formaliste, mais il subsiste encore des ressemblances avec les principes de la Loi sur les Marchés Publics. La procédure d’octroi de concession était régie initialement par les règles des marchés publics et la concession était alors attribuée lors de la procédure ouverte, de la procédure restreinte ou lors des négociations avec publication (types de procédures des marchés publics). Désormais, l’attribution du marché lors de la procédure destinée aux marchés publics a été remplacée par la conclusion d’un contrat avec l’entrepreneur dont l’offre est la plus avantageuse. Ce changement est très important car, désormais, une passation de commande peut être précédée de la  procédure destinée aux marchés publics, mais ce n’est pas toujours le cas.
La procédure prévoit deux étapes avant la conclusion d’un contrat. Premièrement, un concédant (koncesjodawca) publie une annonce et les entrepreneurs déposent des offres de concession. Les entrepreneurs dont les offres sont régulières sont invités ensuite à des négociations. Lors de cette étape, le concédant peut consulter les entrepreneurs sur certains détails techniques, juridiques ou financiers. Par ailleurs, au terme des négociations, le concédant peut modifier les conditions et les exigences de l’octroi de la concession. Suite à cette étape, il invite les entrepreneurs à faire leurs offres en leur envoyant le cahier des charges de la concession. Cette procédure est semblable à celle des tractations de concurrence (procédure relevant des marchés publics).
Une autre différence majeure qui peut faciliter la procédure d’attribution, réside dans le fait que la vérification des documents est faite seulement une fois l’offre la plus avantageuse choisie. Cette vérification concerne uniquement l’offre retenue. Le concédant peut également demander des précisions aux entrepreneurs afin qu’ils détaillent et complètent leurs offres. Cependant, ces précisions ne peuvent changer ni les conditions de l’offre, ni la description des exigences du concédant.

Le choix de l’offre la plus avantageuse

Le concédant choisit la meilleure offre en se fondant sur les critères précisés dans le cahier des charges ou dans l’offre, tels la durée de la concession, le montant du cofinancement de l’entrepreneur, les frais d’exploitation de l’objet de la concession, la qualité de la réalisation, sa valeur technique, la qualité esthétique etc. Le concédant peut également guider son choix sur la base des caractéristiques de chacun des adjudicataires.

La concession de travaux publics et le droit de marchés publics

Actuellement le droit polonais distingue la concession de travaux publics des marchés publics, qui sont chacun régis par des lois séparées. La différence principale entre ces deux contrats (la concession et les marchés publics) est la suivante :

• la rémunération pour l’adjudicataire qui a obtenu la concession doit être inférieure à la totalité de ses dépenses,
• en ce qui concerne la concession de travaux publics, la réalisation de l’objet de la concession est toujours liée au risque économique encouru par l’adjudicataire.

La protection des droits des concessionnaires

Les concessionnaires sont très attachés à l’obtention de concessions de travaux publics puisque, puisque celles-ci leur offrent la possibilité de réaliser un investissement de grande envergure, particulièrement attractif financièrement. Du fait de l’importance de cet investissement, la loi doit garantir le bon déroulement de la procédure d’octroi de cette concession.
Les concessionnaires peuvent contester le choix du concédant. La loi sur les marchés publics prévoyait les moyens suivants: une contestation, un recours et une plainte au tribunal  (protest, odwołanie, skarga). Aujourd’hui, la Loi de concession des travaux publics et des services leur assure la possibilité de faire un recours auprès du Tribunal Administratif.
Le concessionnaire, dont l’octroi de concession a été menacé par une décision du concédant, a 10 jours pour porter plainte à compter de la connaissance de cette décision, ou à compter du moment où il aurait pu en avoir connaissance, en démontrant une diligence suffisante. Il doit le faire par l’intermédiaire du concédant. Le Tribunal Administratif a alors 30 jours pour examiner la plainte, à compter de l’obtention des pièces du dossier, y compris la réponse du concédant à la plainte.
Le dépôt de plainte suspend la procédure de conclusion du contrat avec le concessionnaire choisi, sauf dans le cas où le concédant dépose une motion au Tribunal pour obtenir l’autorisation de passer un contrat avec le concessionnaire de son choix, sans attendre la décision du Tribunal. En cas d’admission de la plainte par le Tribunal Administratif, toutes les actions du concédant sont invalidées.

Agnieszka GEBKA

CCIPF